一、引言

近年来,中国经济的较快发展和工业化、城镇化进程的加快,能源需求不断增长,而能源供应有序、能源效率提高和能源部门服务质量改善等问题的解决却停滞不前,各界要求对包括能源行业在内的垄断性产业进行改革的呼声日益高涨。2005 年,国务院发布《国务院鼓励支持非公有制经济发展的若干意见》(“非公36条”) ,[1]提出放宽非公有制经济市场准入,包括允许非公有资本进入垄断行业和领域。之后,2010 年国务院发布《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》(“新36条”)进一步提出,鼓励民间资本参与电力建设,鼓励民间资本参与石油天然气建设。[2]“新36条”的提出,在业界并没有引起预期的影响,与之前对“非公 36 条”的热议反差巨大。截至2013 年,“新36条”42项民间投资实施细则已按国务院要求全部出齐。其中,《关于鼓励和引导民间资本进一步扩大能源领域投资的实施意见》提出了鼓励民间资产参与煤炭资源勘探、开采、经营、加工转化,以及电网、炼油和新能源等领域鼓励民间投资发展的政策。对此,关于细则不够细、操作性不强的质疑依旧强烈,发改委也承认实施细则“与社会上迫切要求改善民营企业经营发展环境的热切期望相比，还存在一定差距。[3]“36条”系列政策凸显了“鼓励”的口号与实施的现实之间的距离,具体到能源产业,我国能源政策与竞争政策之间互动的碎片化,尚未形成稳定的协调机制,是造成改革难以推进的主要政策瓶颈。2014 年,中石化启动油品销售业务进行重组,引入社会及民营资本参股。[4]这一源自垄断行业内部的松动,是十八届三中全会提出“市场在资源配置中起决定性作用”[5]以来的经济体制改革深化的一个重要契机和着力点。既然引入竞争似已势在必行,也就为后续能源行业管制与竞争这一议题打开了充分的想象空间。据此,本文以评析中国能源政策发展中的挑战为起点,在解读能源政策和竞争政策所追求目标的基础上,分析政策形成机制转型、行业监管架构转变中的政策融合趋势,从而建构有效的“政策———法律”协调和联动框架。

二、中国能源政策发展中的挑战

分析中国能源政策的挑战,需要厘清其发展脉络。一般认为,新中国的能源政策从1949年西柏坡会议上提出迅速恢复能源工业的生产,为工业化建设奠定能源基础开始,至今经历了三个阶段。一是计划经济阶段,先是从着力于恢复能源工业原有生产能力,到“一五”计划期间大规模建设能源工业,直到能源工业在“大炼钢铁”到“文革”期间受到冲击,基本建设、产业布局和能源生产等遭受严重影响。[6]二是改革开放初期,“开发和节约并举”的能源政策得以推行,重在扩大产量填补消费缺口,以相对较低的能源增长速度初步缓解能源紧缺; 到“八五”计划、“‘九五’计划和2010年远景目标纲要”实施时,能源政策不仅以经济效益作为重点,而且愈发重视环境业绩和能源安全等因素。[7]三是“十五”计划期间,国家制定《国民经济和社会发展第十个五年计划能源发展重点专项规划》和《新能源和可再生能源产业发展“十五”规划》,能源政策强调“优化能源结构,提高利用效率,加强环境保护”;“十一五”规划期间,能源政策进一步强调向安全、效率和环保并举转型,提出优化生产和消费结构,构筑稳定、经济、清洁、安全的能源供应体系; 2011 年,《我国国民经济和社会发展十二五规划纲要》发布,明确提出落实节约优先战略,全面实行资源利用总量控制、供需双向调节、差别化管理,大幅度提高能源资源利用效率,提升各类资源保障程度。

综合分析以上三个阶段,能源政策主要作为国民经济和社会发展规划的重要组成部分提出,主要有以下特征: 计划经济时期,一切按计划统筹进行,能源政策以“满足能源供应”为中心; 改革开放开始以后,“开发与节约并举”的能源政策在十多年的时间里取得了明显的成果,有效地缓解了国内能源不足的局面; 九十年代末期以来,随着经济体制改革的深化,能源政策逐步形成“安全、效率和环保并举”的中心内容。在这一政策变迁的过程中,中国政府越来越注重通过市场手段对能源生产与建设进行调控,从能源工业管理体制、能源价格调整,到能源市场建设都进行了广泛的改革。可以说,中国通过五年规划(计划)[8]来规划和发展能源行业,能源政政策融合视野下中国能源行业管制与竞争的法律建构———以石油行业为中心策的发展经历了从单一目标向多元目标演化的过程,政策内涵逐渐明确、发展趋势愈发清晰,且与国际通行理念和走向接轨。

2007 年,国务院发布《中国的能源状况与政策》白皮书,第一次正式以政府报告的形式集中讨论了中国能源政策若干问题。报告认识到目前作为世界上位列第二的能源生产国和消费国, 中国构建稳定、经济、清洁、安全的能源供应体系面临着资源约束、能源效率、环境压力、开发秩序、市场体系和监管体制等重大挑战。为应对这些挑战,报告提出深化能源体制改革方案主要包括: 第一,加快市场体系建设,充分发挥市场配置资源的基础性作用,鼓励多种经济成分进入能源领域,积极推动能源市场化改革。第二,深化管理体制改革,完善国家能源管理体制和决策机制,强化国家能源发展的总体规划和宏观调控,形成适当集中、分工合理、决策科学、执行顺畅、监管有力的管理体制。第三,推进价格机制改革,逐步建立能够反映资源稀缺程度、市场供求关系和环境成本的价格形成机制。[9]

上述报告提出的议题当中,市场体系建设、管理体制的改革和价格机制的改革是当前能源体制改革的重中之重,以能源体制改革为核心的能源政策选择若要突破,就必须突出落实对上述三大核心议题的解决。在这三者的关系问题上,应当首要明确两个重点方向: 一是理顺、推进价格机制改革,二是革新、确立面向市场的科学的管理体制。在此,价格机制的改革实际上是作为连接管理体制改革和市场体系建设的一套贯穿机制,与解决能源行业管理体制与市场体系之间的关系问题相辅相成。价格机制改革主要涉及形成机制的透明、合理和监管机制的完善、有效。而当前主要的症结在于,能源行业主导企业的企业行为与政府职能捆绑在一起,使得政府无法清楚企业的效率,能源企业可以逃避政府的效率监督,公众也无法理解能源价格的高低。[10]据此,归根到底,能源体制改革应当聚焦于解除企业行为与政府职能的捆绑,促进由计划经济的管理体制模式向市场经济下的管制体制模式转型。

实际上,自1993年《宪法》规定确立“国家实行社会主义市场经济”以来,计划体制褪入历史,厘清管制与市场的关系就成为了建设、完善社会主义市场经济的一个关键问题。只不过, 彼时的所谓的管制,实际就是政企合一情况下通过国有企业对支柱部门的管理。而随着经济体制改革的深化,在政企分离的进程中行业管制的探索实践得以启动,并取得了一定成效,但更多地则是遭遇体制、机制瓶颈,步履维艰。究其原因,一方面,固然是由于管制行业的政企分离并不彻底,企业对管制政策的影响深重; 另一方面,管制机构的法律地位不明确,与政府行政部门实施政监分离的进程曲折反复,独立性难以确立。除此之外,随着技术的变迁,原本因失去自然垄断特性而应当放松管制的领域,由于对应的市场竞争监管机制未能确立,也就成了改革被迟延或拖延的重要理由。在这种背景下,可以认为2007年《反垄断法》颁布并提出“竞争政策”，为探索管制———市场的互动打开了新的政策窗口。

能源领域涉及国家安全和经济稳定,在各个国家都是政府实施管制的核心领域之一。在后《反垄断法》时代重新审视中国能源领域的管制与市场问题,取决于能源政策与竞争政策的互动,落实到法制实践上则立足于理顺管制法律与反垄断法的关系。围绕这两点,我们从政策目标、政策形成和协调框架三个方面入手探讨两大政策协调机制的构建。

三、发展方式转变下能源政策与竞争政策的融合

以竞争政策的引入为新的政策窗口,考察能源行业的管制与竞争问题,需要厘清能源政策与竞争政策的关系。就此,应从基本理念入手,结合发展方式转变的要求框定能源政策的目标及其与竞争政策目标的契合,以确立能源政策与竞争政策的融合基础。

(一)能源政策的目标

在世界范围内,能源安全是能源政策的首要目标。1974 年,在国际石油危机中宣告成立的国际能源机构(IEA) ,首次提出以稳定原油供应和合理价格为中心的能源安全概念。所谓能源安全,是公民、社会和国家对一次能源与电力的可靠和连续供应免受内外威胁的一种保障状态, 它反映了保障国家安全和经济安全的必要程度。[11]对于大部分依靠进口来保障能源工业的工业发达国家来说,其能源安全首先是指在可接受的经济条件下保证从外部长期连续进口能源。[12]20 世纪80年代以后,人们对于生态环境、可持续发展战略等问题的关注,使能源安全不再是单纯的能源供应问题,还加入了能源使用安全这一内涵。[13]有学者将能源法的核心理念概括为安全、效率、环保。[14]也有学者指出,要实现可持续的能源供给就必须保证能源安全与能源效率这两个既有层级,又互为一体的目标: 能源安全是能源效率的基础,能源效率又是能源安全的保证,但能源效率代表了现代能源法目标的未来。[15]有学者更进一步地指出,政府规制的目标应该是国家石油安全、产业效率和消费者剩余之和的最大化实现。[16]在实现能源安全战略的法律路径上,学者则指出,一国能源安全与效率的直接决定因素有四个,其中“国家是空间、政府是基础,市场是源泉,科技是工具。”[17]

作为主要的能源进口国,目前供应安全以及相伴随的能源价格的稳定仍是中国能源政策的核心内容,但效率与安全密不可分的观点也逐步得到更为广泛的认同,能源效率的诉求已经越来越迫切,能源环保的意识不断提升,能源行业消费者福利的要求也日益凸显。结合上述学者的观点,笔者认为,中国能源政策的定位首先要解决的问题,是应当摆脱纯粹由能源供给确保能源安全的认识局限,将提高国内能源效率拔高到与保障能源供给同等重要的位置。能源效率应当包括能源开发效率和能源利用效率,后者对应涵盖的是能源环保的内容。据此,能源政策应充分考虑能源政策的安全和效率两大目标,应在国家和政府保障支持的基础上,进一步发挥市场和技术的作用比重。

(二)竞争政策的目标

现代竞争政策的目标是保护竞争或经济自由以达到经济效益最大化。对这个一般化的界定, 较早处于支配地位的哈佛学派强调保护、维持竞争才能达到经济效益最大化,其中应当兼顾公平; 稍后崛起的芝加哥学派更强调维持竞争过程或自由竞争,不太考虑分配公平。[18]而八十年代之后勃兴的后芝加哥学派,则在消费者福利的具体界定上与芝加哥学派产生分歧,认为芝加哥学派提出是整体福利而不是纯粹的消费者福利。尽管解读各异,保护竞争、提升效率和促进福利作为竞争政策与法律的目标是确定无疑的。在中国,竞争政策被界定为旨在保护和促进市场竞争的经济政策———国家通过制定和实施竞争政策保护和促进市场竞争,确保竞争机制在市场中发挥作用,从而提高生产效率,优化资源配置。[19]作为竞争政策的载体,反垄断法保护市场竞争机制,维持竞争环境,在这一环境中通过价格的引导使资源得到最优化配置,以提高整体经济效率,造福于全社会所有成员; 反垄断法通过保护竞争机制,扼制垄断行为,使市场始终保持“有竞争”的状态,在竞争的作用下,迫使经营者以最低的成本生产最高质量的商品,并使消费者能以最低的价格购买到这些商品。[20]

一般认为,竞争政策是反垄断法制定的依据,反垄断法是竞争政策的表现形式。[21]而反垄断法的目标实际上可以化约为保护竞争机制、促进经济运行效率和消费者福利最大化这三大目的,通过保护竞争机制作用于提高整体经济效率,进而作用于消费者福利的提升。竞争政策一旦法制化,成为具有强制执行力的规则,就不再像政策一样具有相对弹性的适用伸缩空间,而是对应着义务、责任和处罚。据此,虽然应当明确反垄断法作为竞争政策核心组成的重要意义,但更应认识到光是从反垄断法规则的意义上理解竞争政策是不充分的。广义的理解,除反垄断规则之外,竞争政策还应当包含众多的政策工具,如国有企业的私有化、放松管制、重新管制、消除行政垄断、减少新投资或准入的许可、削减专向补贴以及贸易自由化等。在这种广义竞争政策的语境下,随着管制与市场边界的调节,应在市场的疆界内充分贯彻竞争法律,在放松管制的地带积极推行竞争政策,在管制体制之中有效输入竞争标准。

(三)能源行业发展方式转变下的政策融合

当前,面临国内需求的持续快速增长和国际能源市场形势的不断复杂深化,能源行业的发展遇到了前所未有的挑战,能源安全与能源效率的实现面临制度瓶颈,对行业发展提出了转变发展方式的要求。从发展方式转变的出发考察能源政策问题,政策融合是重中之重。

第一,能源安全的严峻形势要求政策融合。以石油为例,自1993年中国成为石油净进口国以来,在经济保持高速增长的同时石油工业却发展缓慢,原油对外依存度由当年的 6% 一路攀升,到2009年突破 50%警戒线达到51.3% ,201年超越美国(53.5% ) 达55.2% 。[22]石油供应受国际能源市场制约的程度越来越高,对中国经济的发展有着潜在的实质性连锁影响;[23]不仅如此,这“背后蕴含有更高的政治和经济风险,涉及国家战略安全的问题”[24]。进一步地,从能源安全对经济社会稳定的影响来看,能源短缺是一个重要的作用因素———屡次爆发的成品油油荒就是典型的例证。与计划经济时代和改革开放之初不同,当前中国的能源短缺不是因为我国的生产建设能力问题,而是市场信号没有充分反映供求关系、上下游两种价格机制的矛盾,造成能源供应链上的不同环节企业最佳产量的扭曲。[25]也就是说,即使是在国际市场稳定、原油供给安全得到保障的情况下,由于国内市场建设的滞后,成品油的供给安全仍然得不到保障,从而对经济发展和社会稳定造成重大影响。第二,能源效率的突出问题需要政策融合。有学者根据中石油和中石化的统计年鉴得出的数据统计,发现中国石油加工企业开工率低、加工损失率高,资源综合利用水平不高; 近半数的中国石油企业的生产能力较国际平均水平偏低,生产能力的利用率也较低。[26]不仅如此,通过分析和比较外资企业和国有控股企业的数量比重与利润比重可以发现,能源工业中相对较少的外资企业赚取相对较高的利润,国有控股企业的经济效益与外资企业的差距在市场集中度较高的行业中也更加突出。[27]易言之,行业管制与市场集中度对国有企业竞争力没有直接促进作用,国有石油公司并没有效率上的精进,不符政策制定的初衷。进一步地,能源环保问题的解决,清洁能源使用的推广,当前单靠政府通过税收优惠和财政补贴等方式难以实现,也应转向市场和消费者基于能源效率和价格的选择。据此,虽然能源行业具有保障安全的政策特性,但是没有理由因此拒绝经济发展方式从粗放型向集约型发展方式[28]转换的时代诉求,政府应该加强公共政策供给, 切实培育公平竞争的市场环境,为激发能源效率、技术创新和环保节约提供政策环境保障。

第三,政策融合还需确立能源政策目标的第三极。如前所述,基于当前的现状,加快市场体系建设,逐步引入竞争政策,确立管制体制与市场体系的各自作用领域,构建法制化的政策协调模式已经成为不可回避的问题。笔者认为,要充分实现上述制度安排,还必须调整能源政策目标体系的构成,确立消费者剩余[29]作为政府能源政策目标的第三极。这是与中国发展紧密勾连的。改革开放以来中国发展模式的重要特性,可以归纳为“通过社会稳定而取得快速经济发展,反过来又用快速经济发展来保证稳定”;[30]而社会的稳定包含了多种层次,在市场经济中,作为商品和服务消费者可以自由、公平地获得应有的福利,是社会稳定的基本要素之一。能源的重要性不仅在于其本身,更在于其对经济社会发展的功能性作用。因此,解决能源问题的定位,应当立足于中国的发展大局和民众日益增长的物质需要。基于这种认识,能源安全和效率作为能源政策的重要目标固然重要,但是为了安全而安全,为了效率而效率的能源政策,必然是空洞的。确立消费者剩余作为能源政策的重要目标,不仅有利于维护社会稳定的良好发展环境,也有利于能源安全服务于其最终目标:消费者———国家各项产业和社会公众生活———的能源需求在合理的价格上得到稳定的供应和满足。

综上,中国能源政策目标的理性定位应为包含有保障能源安全、促进能源效率和提高消费者剩余三大支柱的稳定三角形。保障能源安全是国家能源政策的核心内容,提高消费者剩余是在保障能源安全前提下国家能源政策应当实现的最终目标,促进能源产业效率则是连接能源安全和能源消费者剩余的中间环节。能源产业的效率促进,是在保障能源安全的前提下,完善自身产业结构、提升产业绩效,并进而对外促进能源安全,对内增加能源消费者剩余。在此框架下,竞争政策的作用空间则在于通过确立和维护市场竞争机制来促进包括能源开发效率和能源利用效率在内的能源效率的提升和消费者剩余的增加,进而将能源效率提升切实地转化为整体经济效率的提升,并最终传递给消费者,将能源产业的消费者剩余切实地转化为整体消费者福利的提升。据此,通过能源管制与竞争政策的互动,经由竞争的实现来推进效率的增益和消费者福利的提升, 最终在内涵上保障能源安全(图示1)。

四、政策融合视野下的“管制———竞争”协调法律框架的构建

基于追求目标上的契合,加快市场体系建设,疏通管制与市场之间的体制间互通管道,实现能源政策与竞争政策的融合,是加快能源行业发展方式转变的必由之路。当然,政府经济政策的决策过程是一个复杂的结构功能系统,受到不同的国内政治制度和国际政治经济制度约束,[31]理念的贯彻还需建立一套合理的政策决策机制、监管体制和法律框架。据此,我们展开三个方面进行探讨。

(一)政企功能剥离、管理体制变革与政策形成机制的调适

在能源政策与竞争政策目标契合的背景下,当前的首要任务是认识二者的政策形成机制,在此基础上促成其转型。在能源政策的形成机制上,中国自1950年能源部门开始全面推行苏式管理体制和决策机制以来,能源政策的制定基本是各级政府或企业上报问题,直属政府机构或主管部门组织咨询、提出对策建议,相关部门之间文件交流沟通、提出意见,主管部汇总上报国务院批准的运作模式。[32]由于涉及国计民生和国民经济命脉,能源政策的形成机制是相对单向度、封闭的。相较而言,处于初生阶段中国竞争政策的政策形成机制尚待确定,但可以辨识其形成过程中可能受到包括贸易政策、产业政策、知识产权战略、国家安全战略和外交战略等相关政策约束,国有企业、跨国公司、消费者、民营企业和非政府组织等主要利益团体的影响,以及关联的国际因素如外国政府和国际机制的约束。

比较而言,能源政策的形成机制与竞争政策的形成机制,可以说恰恰是封闭与开放的光谱两端。因为,如前所述,以石油行业的能源政策为典型,是一种管理体制,而非管制体制。管理体制的特点,就在于企业由政府建,企业领导由政府派,资金由政府拨,价格由政府定,企业盈亏由政府统一负责,不存在任何经营风险,即实行政企高度合一的管理体制。[33]也就是说,这种管理体制与政企不分是相因相生的,而随着政企分离的进程理应也就消失了。然而,现实中的石油行业,政企分离的不充分,使得这种管理体制得以隐然延续,致使政监分离无从谈起,也成为管制体制推行的背后障碍。[34]解决的方法,必然是深化政企分离,将分而不离的环节斩断、惯例革除,做到真正的政企功能剥离。例如,根据现行制度,非国营企业从事原油进口贸易,需要持中石油、中石化出具的 “排产证明”,否则海关不予放行,铁路也不安排相应运输计划。[35]这种就属于企业仍然保有的政府管理职能的体现,应当在新一轮的改革中彻底剥离这类功能。

笔者认为,由于体制格局的限定,政策形成机制的转型无法一蹴而就,但可以通过双向的互动来渐进推动。第一,推动政策制定的公开、透明和参与主体的进一步开放: 不仅包括国有企业,而且要扩大到民营企业、外资企业、合资企业等所有参与市场的主体,使主要利益相关者都有均等的机会切实参与政策制定的过程,使政府逐步摆脱被单一利益集团实施政策绑架的困境。第二,推动制定政策的目标的多元统一。不仅要认识到政策目标的多元特性,保障能源供应安全和提升能源效率,还要找准政策目标的连接点将诸多目标有机地统一起来,通过公平竞争环境的营造推进产业效率和消费者整体福利的提升。第三,突出制定政策的引导性: 明确政策重心不是放在能源生产和消费平衡的数量指标上,也不是放在市场竞争状况的静态评估上,而是放在形成能源发展战略和市场竞争状况动态演进的方向引导上。[36]在此基础上,要形成基于法治的政策协调机制,用立法的方式贯穿确立管制领域和竞争性领域的不同主导性政策。当前,竞争法律体系已趋成熟,能源领域法律制定和修订则势在必行。

(二)政监分离的全面推进与分类覆盖

能源政策与竞争政策的协调是一项复杂的系统工程,除了转型政策形成机制之外,还应确定层次分明、衔接紧密的政策制定与行业监管架构。当前,国家能源委员会负责研究拟订国家能源发展战略,审议能源安全和能源发展中的重大问题,能源政策由国家能源局主导包括其他相关部门在内的中央行政机构参与制定。[37]而在我国现有的能源市场监管体系中,主要是资源勘探开发的监管,总体上看监管职责分散和重叠,有些领域监管缺位,一些领域还存在政企不分的现象。[38]而根据《反垄断法》规定,国务院反垄断委员会负责有关竞争政策的研究和拟定,统一组织、协调和指导全国反垄断工作的机构,更多地从宏观角度出发,综合分析我国的经济发展状况和市场结构,拟定符合我国国情的竞争政策,作为反垄断法执法的依据。[39]反垄断执法则由发改委、商务部和国家工商总局负责,由三部门为主导包括其它相关部门[40]在内的中央行政机构参与竞争政策的制定。

按照现行的框架,能源政策和竞争政策的有效协调尚存在诸多问题。作为“议事协调机构”的国家能源委员会和国务院反垄断委员会,由于制度化沟通机制的缺乏,能源政策与竞争政策的协调很可能以回应政策冲突为主,形式上侧重于以解决问题为导向的工作会议。但是,能源政策与竞争政策问题牵涉面广且具有相当的技术复杂性,不仅涉及能源管理部门之间管理权限之间的协调,还涉及能源管理部门与竞争管理部门之间的协调,以及能源行业国有企业的利益诉求等问题,因而,一直以来延续的解决问题为导向的协调机制,欠缺制度化的安排,显然是不充分和难以形成长效的。据此,首要的任务是理清能源政策与竞争政策之间互动的层次,在此基础上确立政策制定与行业监管分离的模式,为协调框架奠定法律基础。当前,确立政监分离的框架面临两个方面的挑战。一是放松管制下的监管深入推进。在政府实施名义监管的情况下,由于缺乏有效的标杆,很难判断国有能源企业的经营底线,而一个没有经营底线的行业是很难有效率的。因此,需要进一步开放吸引非公经济主体进入,以帮助确立经营底线和必要的财务纪律,为合理制定能源价格提供参考依据。[41]二是监管形式的分类覆盖。可以认为,实践中垄断性产业的管制机构分三种基本类型:即实行政企合一、政监合一的双合一型,实行政企分离、政监合一的半分合型; 以及同时实行政企分离、政监分离的双分离型。[42]具体到能源行业,所涉煤炭、石油和电力三个领域,只有电力领域曾经实施政监分离,[43]目前管制的模式都属于半分合型,即政监分离尚未完成,实际上政企之间的功能剥离也未尽完成,这些都构成了管制改革迟迟难以突破的瓶颈。其解决,似乎已经陷入了鸡生蛋、蛋生鸡的困局。应当通过《能源法》的统合性的规定和《煤炭法》、《电力法》等相关法律的修订对能源行业的政监分离做出详尽的规定,稳步实现监管的分类、全面覆盖。在此基础上,还可以考虑逐步将能源市场监管职能收归统一机构管理。[44]

(三)政策协调框架下的管制与反垄断监管互动

协调的目的是实现所有活动的总目标,即效率的增益与消费者福利的提升。而作为协调框架建构的起点,则应从形式和实质上廓清管制与反垄断之间的关系。在形式上,由于管制机构的设置可以有独立的、权力集中型的管制机构,在政府相关部门下设立相对独立的管制机构,政府部门与管制机构合一的三种管制模式。[45]那么,不同的形式下管制与反垄断的互动应有所不同: 在政府部门与管制机构合一的情况下,政策协调与监管互动在实践中难以区分,而存在独立或相对独立的管制机构的情形下,政策协调与监管互动应当确立一种分层结构。在实质上,则需要确立管制与反垄断之间关系的一套标准。其中,核心的原则是,管制行业中的反垄断应当立足于确保管制体制实现其经济目标。[46]在此基础上,应当区分两类引起管制与反垄断产生交集的问题: 一是如果管制体制下的规则设定或要求企业从事通常被反垄断法所禁止的行为 ( 价格管制与准入要求) ,这种情形下政策形成的机制应当是什么? 二是管制行业的企业做出被反垄断法所禁止的行为,但监管机构未能有效实施监管,这种情形下反垄断执法应当发挥的作用是什么?

在此,我们认定中国经济体制改革深化的方向,应当是继续沿着符合经济学理论和中国现实规律的道路上稳步前行。那么,在经济性管制领域,为最大限度地保证其拨款的最大化,独立的管制机构模式是最好的选择。[47]基于上述认识,我们在预见并推动政监分离 (不论最终分离的程度、速度如何) 的同时,也可以着手规划确立一个双层的政策———法律协调框架,分类推进政策、执法互动,最终推动能源政策与竞争政策目标的实现。

第一层: 政策面协调,在能源政策与竞争政策宏观导向上针对“管制体制下的规则设定或要求企业从事通常被反垄断法所禁止的行为”这一问题展开。 (1)国务院能源主管部门在组织编制国家能源战略、研究制定能源规划和能源政策时,应当将能源政策与广义的竞争政策相协调,[48]在经济形势发展的不同阶段,通过有选择、分阶段、有步骤地实施民营化、放松管制、重新管制、消除行政垄断、减少新投资或准入的许可等,来重新划定管制体制与竞争领域的范围,以促进能源管制体制的良性运转。在放松管制领域,酝酿和实施新的政策,应当在管制机构与竞争执法机构之间形成事前磋商和事后协调的惯例,以明确界定管制———竞争问题和执法主体。例如,2014年2月13日,国家能源局对外公布了《2014 年市场监管工作要点》,[49]明确提出今年将出台油气管网设施公平开放监管办法。这意味着“三桶油”对石油、天然气输送管道网络的垄断有望被打破,也进一步意味着油气的开采、生产、储运和销售四大环节可能进一步的拆分,管制和竞争的各自领域则需要重新界定。 ( 2) 国务院反垄断委员会在组织调查、评估包括能源市场竞争状况在内的市场总体竞争状况的同时,根据“在存在管制体制对市场进行控制的情况下,促使市场的运行更具竞争性”[50]的定位,研究能源领域竞争政策的适用方针,制定、发布能源领域的反垄断指南,协调能源领域的反垄断执法工作。在政策制定层面的协调,可以通过会议、文件等交流方式,国务院能源主管部门应请国务院反垄断委员会对政策制定中的竞争有关问题进行审读,并提出意见和建议,以主动避免未来可能出现的政策冲突; 与此同时,国务院反垄断委员会在进行行业竞争政策的研究时,也应当要求国务院能源主管部门提供信息、数据,或向其就行业性问题进行咨询。

第二层: 监管面协调,由国务院能源市场监管机构和国务院反垄断执法机构之间针对“管制行业的企业做出被反垄断法所禁止的行为,但监管机构未能有效实施监管”这一问题展开。(1)首先应当在职能定位上,将国务院能源市场监管机构聚焦于对能源市场准入、能源价格的政府指导价设定及其监管上,主要通过能源领域的监管来实现能源安全的保障。因为依据机构特性,反垄断机构更擅长于处理对产业特定信息需要较少的质量证据案例,如价格歧视、纵向限制、滥用支配地位等; 产业管制机构则更擅长于处理对产业专有信息要求较高的数量证据案例, 如接入定价、垄断性高价、投资、服务质量等。[51](2)在管制体制内的监管协调,除了监管机构,监管者的决策顺序和沟通渠道也会影响政府监管的效果,[52]因而尤其应当注重协调的顺序。一般而言,能源市场监管机构在接到相关举报或因主动调查获悉行业内竞争相关问题时,可以将案件指引到国务院反垄断执法机构,或就竞争性问题向其咨询。在此,国务院反垄断执法机构的职能是有限的,应定位于“对于没有被有效审查或者控制的私人行为予以审查”。[53]而即便在涉及竞争议题由国务院反垄断执法机构牵头的情形下,也应当在反垄断行政执法中,请国务院能源市场监管机构提供行业相关信息和专业知识、判断,为准确、有效地处理案件提供专业支持,并预防、沟通、协调可能存在的管辖权冲突。在经营者集中审查过程中,则应当确立更为密切的申报、评估和救济的信息和权力共享机制。(3)最终,监管面协调在操作上的落实,无论是国务院能源市场监管机构,还是国务院反垄断执法机构,行使其裁量权时都必须要有明确的标准和理由,更要有统一的执法标准。这种执法标准的统一超出了传统意义上单一监管机构内部治理,需要达成跨部门的监管机构之间的协调的秩序和谐,是监管面有效协调的基石,也是管制与竞争融合形成长效机制和稳定预期的基础。在此,统一执法标准的核心问题是确立统一的裁量基准。因为,裁量基准在形式上是“规则性”的,以一种具有对内约束力的规范性文件或规则的形式, 通过裁量权规范的情节细化和效果格化的技术补充裁量权的判断标准; 同时,其在功能上又是“自制性”的,体现出一种对裁量权的自我限定、自我建构和自我约束功能,目的在于对裁量权的正当形式形成一种自我约束。[54]在竞争问题上,只有依据反垄断法的标准,在这种兼具规则性和自制性的裁量基准于部门间达成一致的时候,监管面协调的操作接口才能得以确立。具体而言,应当在采集信息 ( 收集、加工和输出) 、运用技术 ( 分格次、列举情境化、运用数学公式) 、消解不同行政机关之间的“剪刀差”和避免僵化的平衡机制等方面努力确立规则。[55]

五、结语

从改革的大棋局上看,要求国有资本继续控股经营的自然垄断行业,实行以政企分开、政资分开、特许经营、政府监管为主要内容的改革,根据不同行业特点实行网运分开、放开竞争性业务,推进公共资源配置市场化。[56]吴敬琏先生指出,在首先明确全面深化改革的总目标———即建立统一开放、竞争有序的市场体系———的基础上,应当有步骤、有顺序地解决目前市场体系存在的突出问题,包括部分市场还没有对所有主体平等开放,以及由于部分行业的垄断导致竞争性缺失问题。[57]笔者认为,主体的平等开放及垄断性产业竞争性缺失的问题势必进入改革的议事日程。具体到能源行业,要达成“十二五规划”构建安全、稳定、经济、清洁的现代能源产业体系的目标,[58]发展方式转变势在必行,其重中之重则在于构建与社会主义市场经济相适应的能源政策体系和能源市场监管机制。在这里,我们厘清了能源政策与竞争政策的目标融合,并在此基础上明确应确立合理的能源政策与竞争政策双层协调机制。在这种协调机制下,能源领域的市场监管同时兼顾市场化条件下的一般性与能源行业的政策、技术特性,可以同时发挥能源市场监管机构与反垄断执法机构两方面的专业性; 同时,竞争政策所倡导的竞争理念、公平竞争的机制和竞争文化能够逐步渗入相关能源政策与法律的制定中,并在政策和法律的实施中得到推广, 有利于保障国家能源安全,更有利于完善能源监管体系,规范市场主体行为,促进能源产业效率,提升消费者的整体福利。

（本文作者：江山，对外经济贸易大学讲师,法学博士。文章载于《当代法学》2014年第6期。）